董如彬终审获刑6年6个月 专家解析边民案定罪量刑依据

         走上被告人席的那一刻，董如彬或许从没有想过会有这一天。曾经的“边民”，作为一个网络大V,他的名字和身影频频出现在各类讲台和都市媒体的荧屏上，而如今，他不得不面对6年6个月有期徒刑和35万元罚金的刑事处罚：2014年12月4日下午，云南省昆明市中级人民法院依法对上诉人董如彬、侯鹏非法经营、寻衅滋事一案进行二审宣判，裁定驳回上诉，维持原判。

        一审控辩双方激辩“边民”是否有罪

        董如彬，原云南边民文化传播公司法定代表人，其在“躲猫猫”、“小学生卖淫案”等网络事件中表现活跃。2013年9月10日，董如彬因涉嫌虚报注册资本被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年10月16日经五华区人民检察院批准，同日由昆明市公安局五华分局执行逮捕。此案由昆明市公安局五华分局侦查终结，以被告人董如彬涉嫌虚报注册资本罪、非法经营罪、寻衅滋事罪，于2014年1月15日送至昆明市五华区检察院审查起诉，昆明市五华区人民法院于2014年7月23日一审审理终结。

         在一审中，五华区检察院指控称：2011年3月至2013年5月，被告人董如彬、侯鹏违反国家规定，以营利为目的，通过编造虚假信息、帖文提供网络有偿服务，其中被告人董如彬参与非法经营4起，数额为人民币34.5万元，被告人侯鹏参与非法经营3起，数额为人民币25.5万元；2011年10月至2013年3月，被告人董如彬为提高其网络知名度，增加网民的关注程度，在“10·5”湄公河案件的处理过程中，利用新浪微博、腾讯微博、QQ空间、天涯社区等网络平台散布了大量编造的虚假信息和煽动性言论，恶意攻击、诋毁政府和执法机关形象，引发大量网民围观，造成极其恶劣的社会影响，严重扰乱了公共秩序。公诉机关据此指控被告人董如彬的行为构成非法经营罪和寻衅滋事罪，被告人侯鹏的行为构成非法经营罪。

        在一审庭审中，公诉人当庭提出，在非法经营共同犯罪中，被告人董如彬是主犯，被告人侯鹏是从犯并具有自首情节，对被告人侯鹏应当从轻或者减轻处罚。被告人董如彬对公诉机关指控的事实有异议，认为在指控的事实中，其均不明知所发布的信息虚假，并提出其供述系侦查机关非法获取，取证程序违法；对公诉机关指控的罪名有异议，认为其行为不构成犯罪。被告人侯鹏对公诉机关指控的事实及罪名无异议，当庭表示自愿认罪。

         被告人董如彬的辩护人提出此案侦查与公诉程序违法；非法经营罪中认定被告人的行为违反国家规定属于适用法律错误；公诉机关并未举证证明被告人破坏社会主义市场经济秩序的事实，故非法经营罪不能成立；控方证据无法证明被告人主观明知所发布的信息虚假；发布信息未造成社会秩序混乱的后果；董如彬行为属于言论自由范围，不具有社会危害性，故寻衅滋事罪不能成立等辩护意见。

         被告人侯鹏的辩护人提出如果侯鹏被认定有罪，其同意公诉机关关于侯鹏属于从犯并具有自首情节的意见。辩护人同时提出，涉案帖文的表述并无违法之处，被告人发布未经核实的信息不等于故意发布虚假信息，且有关信息的真实性尚无定论，故侯鹏的行为不应评判为犯罪等辩护意见。

         一审判决根据公诉机关当庭出示的书证、物证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、远程勘验工作记录、电子证据检查记录、被告人供述等证据，认定以下案件事实：2011年3月，董如彬接受公民黎某某的委托，为黎某某与黄氏四兄弟纠纷一事进行炒作。董如彬邀约并组合人员，虚构事实，撰写黄氏兄弟系黑社会性质组织成员等帖文在互联网发布。其间，黎某某向被告人董如彬支付人民币9万元；

         2012年8月，董如彬接受景洪洪晟华房地产有限公司孙某、孙某某委托，伙同被告人侯鹏，虚构事实，编造晟华房地产公司员工与云南省住建厅工作人员发生冲突及冲突原因的信息在互联网发布，并收取孙某某人民币15万元；2012年11月，董如彬接受云南呈贡德华企业集团有限公司董事长张某某委托，伙同被告人侯鹏、段某某（另案处理）、王某某（另案处理）等人，以炒作宣威火电厂污染致癌为手段，以达到关停火电厂，改善委托方楼盘销售现状的目的。董如彬指使王某某杜撰帖文在互联网发布。期间，董如彬、侯鹏收取了张某某人民币10万元；2013年5月，董如彬接受云南旅游包机公司副总经理钱某的委托，商定以人民币8万元的费用炒作钱某被判决一事。董如彬虚构事实撰写帖文，指使侯鹏、冯某（另案处理）将帖文发布至互联网。其间，钱某支付给董如彬人民币5000元；2011年10月至2013年3月，董如彬为提高其网络知名度，在“湄公河中国船员遇害案”的处理过程中，利用“新浪微博”“腾讯微博”“QQ空间”“天涯社区”等网络平台散布了大量虚假信息和煽动性言论，引发网民围观，严重混淆视听，扰乱公共秩序。另查明，董如彬2013年9月10日被抓获归案，被告人侯鹏于2013年9月12日在昆明市治安拘留所行政拘留期间，主动交代了其参与非法经营的事实。

          据以上事实和证据，一审法院认为，董如彬、侯鹏违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。董如彬、侯鹏非法经营的数额均属犯罪情节特别严重。在共同犯罪中，董如彬系主犯，应当对其组织指挥的全部犯罪处罚；侯鹏起次要、辅助作用，系从犯，而且主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法应当减轻处罚并适用缓刑。董如彬编造损害国家利益和政府形象的虚假信息在网络上散布起哄闹事，被大量网民阅读和转发，使虚假信息进一步扩散，造成网络秩序混乱，引发大量不明真相群众的猜疑，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。对董如彬依法应当实行数罪并罚。公诉机关的指控事实清楚，证据确实从分，指控罪名成立。依照刑法以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决被告人董如彬犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币35万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑6年6个月，并处罚金35万元；被告人侯鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币5万元……

         上诉请求撤销原审判决改判无罪

         一审宣判后，侯鹏表示服从原审判决，未提出上诉；原审被告人董如彬不服判决，以原审判决认定事实及证据错误、适用法律不当、程序违法为由提出上诉，请求撤销原审判决，改判无罪。对非法经营部分，上诉人董如彬及其辩护人认为：董如彬对信息虚假主观不明知；其行为没有“违反国家规定”，也没有“扰乱市场秩序”；后三起事实属于公司行为，并非董如彬的个人行为；董如彬不是网络信息服务商，代人发帖的行为事出有因。对寻衅滋事部分，上诉人董如彬及其辩护人认为：上诉人董如彬对信息虚假主观不明知，其行为并非“起哄闹事”，也没有“造成公共秩序严重混乱”，按照“不溯及既往”的原则，本案不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪处罚。对原审认定的部分证据的真实性、取证程序的合法性及证明效力的完整性，上诉人董如彬及其辩护人亦持有异议，并递交了政府信息公开申请书决定告知书、论证意见等材料。

         二审审理过程中，云南省昆明市人民检察院经审查案件后，就本案提出检察意见认为：本案不符合单位犯罪的要件；二审期间辩护人递交的材料及调证申请，与本案没有关联性，不具备证据资格和调取必要，建议法院不予采信和调取；本案经原审法院公开开庭审理，所作判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当，本案不属于应当依照二审审理程序开庭审理之情形，建议法院依法对本案进行书面审理，并维持原判。

         终审言论自由应在法律范围内行使

         二审法院经审理查明，确认了一审法院认定的事实和证据，经审理认为，国家法律保障公民的言论自由，但同时规定公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。网络空间并非法外之地，国家法律保护信息网络中正常的、合法的言论和信息交流活动，打击利用信息网络实施破坏社会公共秩序、市场经济秩序的犯罪行为。

         上诉人董如彬、原审被告人侯鹏违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络提供有偿发布信息服务，扰乱市场秩序的行为已触犯刑律，均构成非法经营罪，应依法予以惩处。此外，上诉人董如彬编造损害国家利益和政府形象的虚假信息在网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为还构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。

         昆明市中院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审法院遂作出驳回上诉维持原判的终审裁定。

         观点二审判决定性量刑合法合理

       “我认真听了昆明市中级人民法院宣读的判决书，虽然法院没有开庭审理这个案件，但我认为这个案件在程序上充分保障了上诉人及其辩护人的各项诉讼权利，给了当事人充分的辩护时间，充分表达了控辩双方的意见。”宣判后，昆明理工大学法学院院长助理、副教授魏汉涛在接受《法制日报》记者采访时表示。

        魏汉涛认为，从刑事实体法角度分析，该判决的定性和量刑都是合法合理的。

      “例如，二审辩护人提出，董如彬的部分行为应属于单位犯罪。如何区分单位犯罪和个人犯罪，关键在于谋取的利益是属于个人所有还是单位所有。谋取的利益如果属于个人或少数所有，即使使用了单位的名义，也要以个人犯罪论处。在本案中，董如彬利用网络发帖获取利益后，没有归其所在公司所有，而是由他们几个人私分。从利益的归属来看不符合单位犯罪的要件。再如，辩护人提出‘法不溯及既往’原则的辩护意见，认为本案不能适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。这是对‘法不溯及既往’原则的误解。为了保障公民的自由，法律不得适用于实施之前的行为，因为法不禁止即为公民的自由，这是‘法不溯及既往’的本来含义。但需要注意的是，司法解释不是立法活动，它仅仅对条文含义的阐述和说明。”魏汉涛说。

        云南大学法学院教授、博士生导师牟军认为，从该案的整个审判过程和结果来看，体现了司法公平正义的基本精神。被告人基本诉讼权利得到了应有保障。除被告人通过上诉得到救济机会外，辩护律师在一二审前的阅卷得到法院的配合，甚至二审法院为满足律师的阅卷需要将审理延期两个月进行。一审中辩护律师的提证、质证等权益得到保障，二审中讯问上诉人、听取辩护律师的意见也得以落实，上诉人提交给法庭的材料也得到认真审查。

        就审理方式看，审理程序合法。二审程序采用不开庭的审理方式，也符合刑事诉讼法的规定。二审采用不开庭审理方式，是节约司法成本、提高效率的体现，对公正审判也未产生实质影响。不开庭审理属于审理方式问题，无涉审判的公正价值。从该案看，法院仍保障了上诉人一方的阅卷权、提证权和建议权，且案件事实认定清楚，证据充分，适用法律适当，司法正义得到较好保障。

       该案之所以引起广泛关注，在于网络这一新媒体运用所产生的社会问题。通过该案审判在分辨是非、伸张正义的同时，我们需反思网络的言论自由虽受到宪法和法律保护，但每个公民都应清楚知道在运用网络表达言论和思想时必须符合法律为其划定的边界，符合应有的社会道德规范，否则将承担相应的法律和道德责任。

       来源：北大法律信息网