廖绪博与武汉金露灵商贸有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终2256号

    上诉人（原审原告）：廖绪博。

    委托代理人：杨大洲，湖北赫诚律师事务所律师。

    上诉人（原审被告）：武汉金露灵商贸有限公司，登记注册地湖北省武汉市东西湖区东西湖大道5647号（43栋2层19室），实际经营地湖北省武汉市江岸区宝利金国际广场c2-3201。

    法定代表人：金小英，该公司董事长。

    委托代理人：喻建辉，湖北言达律师事务所律师。

    上诉人廖绪博与上诉人武汉金露灵商贸有限公司（以下简称金露灵公司）劳动争议一案，双方均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第03217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人廖绪博及其委托代理人杨大洲，上诉人金露灵公司的委托代理人喻建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院查明：2014年7月10日廖绪博入职金露灵公司担任市场总监，双方于2014年7月9日签订一份《员工聘用合同书》，合同甲方为金露灵公司，乙方为廖绪博。合同约定：“乙方的权利：1.乙方薪资为年薪10万元人民币（含三险一金），每半年领取一次薪水（总额的50%）。2.乙方直接推荐加盟店提成为加盟费的20%。乙方的责任：1.乙方管理好手下营销团队，共同实现全年50家加盟店的目标，前半年须完成20家店的任务，后半年须完成30家店的任务，每少一家店就从年薪中扣除一万元。如果甲方完成全年50家店的目标，甲方奖励乙方一辆20万元的汽车”。廖绪博在金露灵公司工作至2015年7月31日，自2015年8月1日起未再到金露灵公司上班。廖绪博未能举证证明其通知金露灵公司解除劳动关系。金露灵公司向廖绪博发放了2014年7月至2015年7月的工资共计69548元。金露灵公司未为廖绪博缴纳社会保险。廖绪博提交的2015年3月、4月、5月、6月工资表显示廖绪博在2015年3月出勤31天、4月出勤29.5天、5月出勤31天、6月出勤27天。金露灵公司对廖绪博提交的工资表真实性无异议。故对于工资表载明的廖绪博2015年3月至6月出勤天数予以确定，即2015年3月至6月廖绪博双休日上班共计31.5天。金露灵公司认为廖绪博不存在双休日加班的事实并提交考勤表予以证明，但考勤表未经廖绪博签字认可。廖绪博未能举证证明其管理的销售团队成员构成。廖绪博向法院提交了共计83份金露灵公司员工作为签约代表对外与商家签订的《零风险合作推广协议》。按照《零风险合作推广协议》的内容，金露灵公司对外合作的方式为：合作商家向金露灵公司缴纳合作诚意金、定金，金露灵公司向合作商家提供包装完好的产品，金露灵公司为合作商家提供专业美容专家提供售后服务，合作商家保证按每天所销售产品全国统一零售价的50%给金露灵公司结算货款。廖绪博及金露灵公司一致认可从未向《零风险合作推广协议》中的商家收取加盟费，金露灵公司也未向廖绪博支付过《员工聘用合同书》中约定的加盟费提成。

    原审法院另查明：2015年9月10日廖绪博向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理于2015年9月10日作出仲裁裁决：一、金露灵公司支付廖绪博2014年7月至2015年7月工资差额38785元；二、驳回廖绪博的其他仲裁请求。廖绪博收到仲裁裁决后在法定期间内提起诉讼。

    原审法院还查明：2015年9月1日起湖北省中心城区失业保险金支付标准为每个月1085元。

    廖绪博在原审中诉称：廖绪博于2014年7月10日应聘进入金露灵公司工作，双方签有员工聘用合同书，金露灵公司聘用廖绪博为公司市场总监，廖绪博自2014年11月1日出任总经理，廖绪博的年薪为10万元人民币，还可以享受提成，如果廖绪博完成全年50家店目标，金露灵公司应奖励廖绪博一辆20万元的汽车，从2014年7月至2015年7月，金露灵公司克扣廖绪博年薪工资38785元。廖绪博提交的工资表上清楚载明出勤记录廖绪博工作期间双休日均加班。廖绪博在工作期间，金露灵公司完成全年100多家店，远超过全年50家店的目标，金露灵公司应依合同约定向廖绪博奖励一辆20万元的汽车或支付20万元奖金。金露灵公司克扣廖绪博工资和奖金，没有依法为廖绪博缴纳社会保险，廖绪博于2015年7月31日通知金露灵公司解除劳动合同，金露灵公司应依法支付廖绪博经济补偿金，金露灵公司未依法缴纳社保导致廖绪博无法享受失业保险，故金露灵公司应支付廖绪博失业保险金损失。因不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令金露灵公司支付：1.克扣的自2014年7月至2015年7月工资38785元；2.双休日加班工资79664元；3.克扣的价值20万元的小汽车一辆或20万元奖金；4.经济补偿金3万元；5.失业保险金损失2万元。

    金露灵公司辩称：金露灵公司对为廖绪博补发工资的诉讼请求没有意见，同意按照仲裁裁决结果支付。廖绪博没有加班的事实，廖绪博也没有提供相应的证据证明存在加班事实，金露灵公司不同意支付双休日加班工资。廖绪博要求支付克扣价值20万元的小汽车一辆或20万元奖金没有事实和法律依据，廖绪博没有完成劳动合同约定的工作任务。廖绪博要求支付经济补偿金、失业保险金没有法律依据。

    原审法院认为：廖绪博与金露灵公司签订《员工聘用合同书》明确约定廖绪博的年薪为10万元，金露灵公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，依约定足额的向廖绪博支付双方劳动关系存续期间的劳动报酬。仲裁裁决由金露灵公司支付廖绪博2014年7月至2015年7月工资差额38785元，双方对此项仲裁结果均未提出异议，予以确认。

    《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项规定：“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”。本案中廖绪博提交了2015年3月、4月、5月、6月工资表，金露灵公司对该工资表无异议，故对上述工资表载明的内容予以认定。金露灵公司提交考勤表证明廖绪博不存在加班事实，但考勤表未经廖绪博认可，真实性无法判断，对于考勤表不予采信。根据廖绪博提交的工资表显示廖绪博在2015年3月出勤31天、4月出勤29.5天、5月出勤31天、6月出勤27天，即2015年3月至6月廖绪博双休日加班共计31.5天。金露灵公司应当依法向廖绪博支付2015年3月至6月期间双休日加班的工资差额24137.9元（100000元÷12个月÷21.75天×31.5天×200%）。由于廖绪博未能提交证据证明其他的工作时间存在双休日加班的事实，故对于廖绪博要求支付的双休日加班工资其他部分，不予支持。

    根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：。（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”的规定，本案中金露灵公司未依法为廖绪博缴纳社会保险，并且存在拖欠劳动报酬的情况，廖绪博可以与金露灵公司解除劳动关系。虽廖绪博未能举证证明其口头向金露灵公司提出了解除劳动关系的意思表示，但从法庭调查的情况来看，廖绪博确自2015年7月31日之后未再到金露灵公司上班，应认为廖绪博实际以离职的形式主动与金露灵公司解除了劳动关系，金露灵公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，向廖绪博支付解除劳动关系经济补偿金8333.3元（100000元÷12个月×1个月）。

    廖绪博在金露灵公司工作满1年，金露灵公司未依法为廖绪博缴纳失业保险，造成廖绪博在失业时无法享受失业保险待遇。金露灵公司应当向廖绪博支付失业保险金损失3255元（1085元／月×3个月）。

    从廖绪博与金露灵公司于2014年7月9日签订的《员工聘用合同书》内容看，双方并未明确约定廖绪博手下的营销团队成员构成，无法判断廖绪博提交的83份《零风险合作推广协议》中有多少系由廖绪博手下的营销团队成员完成。从《员工聘用合同书》的内容来看，加盟店需要交纳加盟费，且廖绪博还可从其直接推荐的加盟店缴纳的加盟费中提成20%。但其后金露灵公司实际开展业务时并未采取加盟店缴纳加盟费的形式，金露灵公司也从未向廖绪博支付加盟费提成，而是由金露灵公司员工作为签约代表对外与商家签订《零风险合作推广协议》。由合作商家向金露灵公司缴纳合作诚意金、定金，金露灵公司向合作商家提供包装完好的产品，金露灵公司为合作商家提供专业美容专家提供售后服务，合作商家保证按每天所销售产品全国统一零售价的50%给金露灵公司结算货款。故《员工聘用合同书》中约定的加盟店和实际与金露灵公司签订《零风险合作推广协议》的店家在经营方式上存在巨大差异，《员工聘用合同书》中关于廖绪博带领手下的营销团队为金露灵公司发展加盟店的经营模式并未实际执行。廖绪博要求以其提交的83份《零风险合作推广协议》来证明完成了《员工聘用合同书》中约定的50家加盟店的任务，并要求按照《员工聘用合同书》约定支付价值20万元的汽车或奖金20万元没有事实依据，不予支持。

    据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，原审判决：一、金露灵公司于判决生效之日起十日内一次性向廖绪博支付2014年7月至2015年7月工资差额38785元；二、金露灵公司于判决生效之日起十日内一次性向廖绪博支付双休日加班工资24137.9元；三、金露灵公司于判决生效之日起十日内一次性向廖绪博支付解除劳动关系经济补偿金8333.3元；四、金露灵公司于判决生效之日起十日内一次性向廖绪博支付失业保险金损失3255元；五、驳回廖绪博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。

    宣判后，廖绪博与金露灵公司均不服上述判决，向本院提出上诉。廖绪博的上诉请求为：维持原审判决第一至第四项，撤销第五项，改判金露灵公司奖励廖绪博价值20万元的小汽车一辆或20万元奖金；本案的诉讼费用由金露灵公司承担。主要理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。廖绪博与金露灵公司签订的《员工聘用合同书》中明确约定：如果金露灵公司完成全年50家店目标，金露灵公司奖励廖绪博一辆20万元的汽车。廖绪博提交的83份《零风险合作推广协议》可以证明在廖绪博工作期间，金露灵公司早已超额完成全年50家店目标。该《员工聘用合同书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。故廖绪博请求金露灵公司按照合同约定支付价值20万元的汽车或20万元奖金的诉讼请求应当得到支持。

    金露灵公司辩称：原审法院对奖金问题的认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回廖绪博的上诉请求。

    金露灵公司的上诉请求为：撤销原审判决第二、三项，驳回廖绪博的诉讼请求；本案上诉费由廖绪博承担。理由：一、原审判决要求金露灵公司支付廖绪博双休日加班工资24137.9元的判决是错误的。原审判决认为廖绪博提交了2015年3月、4月、5月、6月的工资表，金露灵公司对该工资表无异议，遂予以认定。且对金露灵公司提交的考勤表不予采信。金露灵公司认为，原审法院的上述认定错误。对于廖绪博提交的工资表，金露灵公司在庭审中明确表示仅是对该证据确是由金露灵公司财务制作并发给廖绪博以及载明的工资数额这个真实性没有异议。但是对于工资表上所载明的出勤天数，金露灵公司已作了说明，并不是实际的出勤天数，仅是计算工资的计算方式，廖绪博以此来主张其双休日均加班，完全不合情、不合理。金露灵公司也提交了考勤表予以佐证，证明廖绪博并非双休日均加班。廖绪博除了提交以上工资表外，并无其他证据证明其有加班事实，且其系公司高管，公司也是销售型的公司，从廖绪博的职务及公司的行业性质来讲，双休日均加班的事实根本不存在。对此原劳动仲裁的认定是正确的。二、原审判决要求金露灵公司支付廖绪博解除劳动关系经济补偿金8333.3元的判决是错误的。虽然《劳动合同法》第三十八条规定了在用人单位未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，但是《劳动合同法》第四十六条也规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动的；……从上述规定来看，劳动者必须要依据第三十八条的规定向用人单位提出解除劳动合同的才能要求经济补偿金。根据本案已查明的事实，廖绪博从未向金露灵公司发出过解除劳动关系的通知，其系于2015年7月31日后自动离职。原审判决认为廖绪博实际以离职的形式主动与金露灵公司解除了劳动关系从而判决金露灵公司应支付经济补偿金，显然不符合法律规定。

    廖绪博辩称：原审法院关于双休日加班工资和经济补偿金的认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回金露灵公司的上诉请求。

    本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

    本院认为：本案争议焦点为，1.金露灵公司是否应向廖绪博支付价值20万元小汽车一辆或20万元奖金；2.金露灵公司是否应向廖绪博支付双休日加班工资；3.金露灵公司是否应向廖绪博支付经济补偿金。

    关于焦点1，本院认为，首先，从双方签订的《员工聘用合同书》内容看，双方并未明确约定廖绪博手下的营销团队成员构成，无法判断廖绪博提交的83份《零风险合作推广协议》中有多少系由廖绪博手下的营销团队成员完成；其次，《员工聘用合同书》中约定的加盟店和实际与金露灵公司签订《零风险合作推广协议》的店家在经营方式上存在巨大差异，《员工聘用合同书》中关于廖绪博带领手下的营销团队为金露灵公司发展加盟店的履行方式发生了变更，原经营模式并未实际执行。而廖绪博仍以其提交的83份《零风险合作推广协议》来证明完成了《员工聘用合同书》中约定的50家加盟店的任务，并要求按照《员工聘用合同书》约定支付价值20万元的汽车或奖金20万元没有事实依据，本院不予支持。

    关于焦点2，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中廖绪博提交了2015年3月-6月工资表，金露灵公司认可该工资表系由金露灵公司财务制作，对其真实性无异议；而金露灵公司提交的考

    勤表未经廖绪博认可，真实性无法判断，且无其他证据予以佐证。故金露灵公司上诉称工资表仅是工资的计算方式，不是实际的出勤天数，廖绪博不存在双休日加班，金露灵公司不应支付双休日加班工资的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

    关于焦点3，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，在劳动关系中，用人单位未按劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬或依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，并有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定获得相应的经济补偿。本案中金露灵公司未依法为廖绪博缴纳社会保险，且存在拖欠廖绪博劳动报酬的情况，廖绪博因此辞职并要求金露灵公司支付经济补偿金的请求依法应予支持。

    综上所述，廖绪博和金露灵公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

   驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费10元，由上诉人武汉金露灵商贸有限公司负担。

    本判决为终审判决。

审判长　　黎伟雄

审判员　　王　勇

审判员　　曹文兵

二〇一六年六月二十七日

书记员　　周　颖