林道建与岚皋县朝阳矿业有限责任公司、陈建兴建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕09民终425号

上诉人（原审原告）：林道建，男，1964年9月29日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：李朋，湖北言达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：岚皋县朝阳矿业有限责任公司。住所地：岚皋县城关镇河滨大道168号。

法定代表人：易吉兵，总经理。

委托诉讼代理人：潘建庭，陕西岚水律师事务所律师。

原审被告：陈建兴，男，1965年12月24日出生，汉族，住福建省福清市。现羁押于山西省忻州市原平县看守所。

上诉人林道建因与被上诉人岚皋县朝阳矿业有限责任公司（以下简称朝阳公司）、原审被告陈建兴建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省岚皋县人民法院（2016）陕0925民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林道建的委托诉讼代理人李朋、被上诉人朝阳公司的委托诉讼代理人潘建庭、原审被告陈建兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

林道建上诉请求：撤销原判并改判朝阳公司承担连带责任或将本案发回重审；本案诉讼费用由朝阳公司承担。事实和理由：1.朝阳石煤矿属于朝阳公司所有，朝阳公司明知陈建兴没有合法资质，仍在收取管理费后向陈建兴出借其开采资质，并将该煤矿承包给陈建兴进行施工，没有尽到合理的管理义务，存在过错，应在获取利益的范围内对林道建的损失承担责任。朝阳公司虽然在2014年2月24日向岚皋县公安局治安大队报送了《岚皋县朝阳矿业有限公司关于请求吊销收回陈建兴私刻公章的报告》，并于2014年3月5日登报进行公示，但陈建兴私刻的公章没有被收回，而是持该公章与林道建签订了《施工承包合同》，才会导致林道建遭受损失。同时，根据朝阳公司在一审中出具的证据五表明朝阳公司法定代表人以及其工作人员到过朝阳石煤矿施工现场，理应知道林道建与陈建兴签订的《施工承包合同》，但没有向林道建说明陈建兴私刻公章的事实，朝阳公司的默许行为导致林道建的损失进一步扩大。朝阳公司应当承担林道建的损失。2.陈建兴独立经营，因其不具备矿产开采资质，其借用朝阳公司的资质开采，每年向朝阳公司缴纳一千万元管理费，陈建兴与朝阳公司之间实际是以承包经营的名义进行挂靠经营，朝阳公司应对林道建的损失承担连带责任。3.一审法院认定事实有误，遗漏基本事实。一审庭审中，林道建代理人对朝阳公司提出的证据均有异议，当庭发表了质证意见，并在庭后提交了书面质证意见，但一审法院在判决书中仅记载林道建对朝阳公司提交的证据五持有异议。其次，根据法院对陈建兴所做的笔录，陈建兴是借用朝阳公司的资质，每年向林道建缴纳一千万管理费，共计四千万，但判决书中仅载明陈建兴向朝阳公司缴纳管理费。最后，庭审中朝阳公司代理人陈述，林道建所购买的型号为XHG550H-18红五环潜孔钻一台，目前仍置于朝阳石煤矿，由朝阳公司持有，但一审法院未认定此节事实。综上，请求二审法院支持上诉请求。

朝阳公司辩称：1.朝阳公司不存在过错，不应对朝阳公司的损失承担责任。朝阳公司将煤矿开采工程发包给陈建兴个人经营，林道建未与朝阳公司签订合同，也未与陈建兴签订合同，而是与陈福平签订《施工承包合同》，该合同没有得到朝阳公司的追认。朝阳公司得知林道建进场施工后，立即进行了阻止。林道建在未告知朝阳公司并征得同意的情况下与陈福平签订合同，由此造成的损失应由其自行负担。对于陈建兴私刻公章的问题，朝阳公司已请求公安机关予以吊销和收回，由于公安机关迟迟没有收回，导致陈福平继续使用该公章与林道建签订合同。朝阳公司与林道建发生冲突时，已明确告知上述事实并要求林道建立即退出现场，并未默许施工合同。2.从合同相对性来讲，本案争议的施工合同及补偿协议均由林道建与陈建兴签订，无论双方所签订的合同无法履行或者被确认无效，均应由合同当事人承担责任。从连带责任的适用范围来看，连带责任应以构成侵权责任和承担保证责任为前提，本案属建设工程施工合同纠纷，不属于承担连带责任的适用范围，林道建要求朝阳公司承担连带责任没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

林道建向一审法院起诉请求：判令朝阳公司和陈建兴共同偿还人民币1180000元；本案诉讼费用由朝阳公司和陈建兴承担。

一审法院认定事实：2014年3月6日，林道建与朝阳公司签订了《施工承包合同》。约定由林道建承包朝阳石煤矿露天剥离工程，工程地点为岩屋沟4#矿区。合同签订后，林道建携带机械设备及工作人员进入工程地点。2014年6月30日，林道建委托林传瑞与朝阳公司朝阳石煤矿签订了《协议书》，由朝阳公司朝阳石煤矿补偿林道建进场后所有机械设备及各种费用共计人民币700000元，终止双方签订的《协议书》，陈福平作为朝阳石煤矿的经办人在《协议书》上签字。同日，林传瑞与陈建兴签订了《岩屋沟4#矿决算单》，内容为“由于各种原因林道建施工的退场一次性补贴人民币柒十万元整，在2014年10月30日前还清”，建设单位加盖了朝阳公司项目部财务专用章。同日，林道建与陈建兴再签订了《岩屋沟4#矿决算单》，内容为“由于各种原因林道建施工队退场补贴调迁费人民币壹拾万元整，在2014年10月30日前还清”，建设单位加盖了朝阳公司项目部财务专用章。2014年7月18日，陈建兴向林道建出具了《收据》，内容为“收到林道建型号XHG550H-18红五环潜孔钻一台，欠价款叁拾捌万元整，在2014年10月30日还清”。

另认定，朝阳公司与陈建兴于2011年建立了承包经营关系，由陈建兴向朝阳公司缴纳管理费，朝阳公司名下岚皋县滔河镇东河村的煤矿由陈建兴开采经营。陈建兴在承包经营期间，朝阳公司于2013年刻制了“岚皋县朝阳矿业有限责任公司朝阳石煤矿”印章。2014年2月24日，朝阳公司向岚皋公安局治安大队报送了《岚皋县朝阳矿业有限责任公司关于请求吊销收回陈建兴私刻公章的报告》，同年3月5日，朝阳公司在《安康日报》发表声明，内容为：岚皋县朝阳矿业有限责任公司是独立的法人机构，“岚皋县朝阳矿业有限责任公司项目部”是我公司唯一的分支机构，除此外再无其他分支机构。本公司发生的经济往来业务名称以“岚皋县朝阳矿业有限责任公司”为准，如有以此相似名称的机构发生的一切行为与本公司无任何关系。朝阳公司对林道建与陈建兴签订的《施工承包合同》及林道建的行为未予认可。

一审法院认为：林道建系公民个人，不具有工程施工资质，故其与陈建兴签订的《施工承包合同》系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，林道建要求陈建兴给付退场补贴、退场补贴调迁费、以及购买设备的费用予以支持。但现有证据不足以证实朝阳公司对林道建与陈建兴签订的《承包施工合同》及林道建的行为认可，故对要求朝阳公司承担连带责任的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由陈建兴给付林道建退场补贴、退场补贴调迁费以及购买设备的费用1180000元；二、驳回林道建的其他诉讼请求。案件受理费15420元，由朝阳公司负担。

二审中，林道建向本院提供了证据，本院组织各方当事人进行了质证。陈建兴对林道建提供的《授权任命书》、《关于启用岚皋县朝阳矿业有限责任公司朝阳石煤矿项目印章通知》、《新型防伪印章档案信息(客户联)》、《陕西省印章治安管理信息系统截图》，《收据》五份、《收条》两份的真实性均予以认可。朝阳公司对《收据》《收条》予以认可，对其他证据的真实性及关联性均予以否认。《新型防伪印章档案信息(客户联)》、《陕西省印章治安管理信息系统截图》系从陕西省印章治安管理信息系统查询而来，具有合法来源，真实可信，予以采信。《关于启用岚皋县朝阳矿业有些责任公司朝阳石煤矿项目印章通知》虽然是复印件，但与其他证据能够相互印证，与本案具有关联性，故予以采信。《授权任命书》仅有复印件，无法与原件核对，故不予采信。朝阳公司易吉兵认可《收据》、《收条》是其向陈建兴出具的，予以采信。

二审经审理查明：2012年1月7日，朝阳公司启用“岚皋县朝阳矿业有限责任公司朝阳石煤矿、财务专用章”各一枚，并于2013年11月10日将“岚皋县朝阳矿业有限责任公司朝阳石煤矿”在陕西省印章治安管理信息系统备案。朝阳公司自2012年至2014年间，收取陈建兴管理费四千余万元。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实相同。

本院认为，陈建兴于2014年6月30日以朝阳公司朝阳石煤矿名义与林道建委托的林传瑞签订《协议书》，并于同日签订《岩屋沟4#矿决算单》，同年7月21日与林道建再次签订《岩屋沟4#矿决算单》，建设单位处加盖岚皋县朝阳矿业有限责任公司项目部财务专用章，同年7月18日出具《收据》，通过以上形式确定总共应给付林道建退场补贴等共计1180000元，是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，当事人应当按照约定履行自己的义务。

关于陈建兴与朝阳公司谁应该履行给付义务的问题，即陈建兴与朝阳公司的关系问题，根据陈建兴和朝阳公司的法定代表人易吉兵的陈述，陈建兴从朝阳公司承包朝阳石煤矿，并向朝阳公司缴纳费用。林道建二审提交的《收据》《收条》能够部分印证以上陈述事实。朝阳公司仅认可与陈建兴签订有承包合同，但对于双方权利义务是如何约定的并未说明，朝阳公司拒不向法院提交承包合同文本，根据举证责任的分配规则，应承担不利的法律后果，应与陈建兴共同赔偿林道建的损失。综上，上诉人的上诉理由成立。一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销陕西省岚皋县人民法院（2016）陕0925民初153号民事判决；

二、由岚皋县朝阳矿业有限责任公司与陈建兴于本判决生效之日起三十日内共同给付林道建退场补贴、退场补贴调迁费以及购买设备的费用1180000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各15420元，由岚皋县朝阳矿业有限责任公司和陈建兴共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　丹

审判员　米汉杰

审判员　王　佩

二〇一七年七月十七日

书记员　江　波