湖北*有限公司与湖北*有限责任公司、肖**买卖合同纠纷一审民事判决书

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湖北省孝感市孝南区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂0902民初1976号

原告：湖北中都集团混凝土有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区新铺镇顺利工业园。统一社会信用代码：91420902052626718L。

法定代表人：游书升，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周军涛，湖北高旻律师事务所律师。代理权限为：特别授权。

被告：湖北沐言商贸有限责任公司。住所地：湖北省孝感市孝南区南大经济小区北区车站工业园黎明区。统一社会信用代码：914209023097367371。

法定代表人：肖志安，该公司执行董事兼总经理。

被告：肖志安，男，1968年9月9日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。

以上两被告委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。代理权限为：一般代理。

原告湖北中都集团混凝土有限公司（以下简称“中都混凝土公司”）诉被告湖北沐言商贸有限责任公司（以下简称“沐言商贸公司”）、肖志安买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中都混凝土公司的委托代理人周军涛，被告肖志安及被告沐言商贸公司、肖志安的委托代理人余飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中都混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原告中都混凝土公司与被告沐言商贸公司、肖志安签订的买卖合同；2、请求人民法院判令被告沐言商贸公司、肖志安连带向原告中都混凝土公司支付货款611330元及违约金183399元；3、本案的诉讼费等费用由被告沐言商贸公司、肖志安承担。事实和理由：被告沐言商贸公司、肖志安因承包孝感市孝南区毛陈镇日臻锦城1#楼、3#楼工程需要商品混凝土，遂向原告中都混凝土公司购买其生产的商品混凝土，双方于2015年11月23日签订了预拌混凝土买卖合同，合同中对预拌混凝土的规格、价格、总数量、合同总价等事项均进行了约定，同时对违约责任、解决争议的方式等事项进行了约定。合同签订后，原告中都混凝土公司按合同约定将预拌混凝土送至孝感市孝南区毛陈镇日臻锦城1号、3号楼工地，并经被告沐言商贸公司、肖志安验收合格。原、被告双方于2015年12月23日进行了对账，结算对账的金额为711330元，并经被告肖志安签字确认，2016年3月31日，被告肖志安支付现金100000元给原告中都混凝土公司，尚差欠611330元未付。原告中都混凝土公司多次要求被告沐言商贸公司、肖志安支付该款项，但其总是一再推诿，根据双方合同约定，被告沐言商贸公司、肖志安违反了合同约定的价款支付义务，应当承担违约责任。为维护原告中都混凝土公司的合法权益，故具状诉至法院，请法院依法支持原告中都混凝土公司的诉讼请求。

被告沐言商贸公司辩称，1、被告沐言商贸公司虽然与原告中都混凝土公司签订过买卖合同，但该合同的实际履行人应当是原告中都混凝土公司和案外人湖北日甄置业有限公司，被告沐言商贸公司、肖志安均未收到过本案合同中所涉的货物，也没有在原告中都混凝土公司提交的送货单上签字予以确认，本案所涉货物均是由案外人湖北日臻置业有限公司的工作人员签收，并由该公司实际使用。被告沐言商贸公司的法定代表人肖志安与原告中都混凝土公司及案外人湖北日臻置业有限公司的法定代表人均很熟悉，故应双方请求作为中间人从中进行联络，其签订合同的行为是受案外人湖北日臻置业有限公司的委托而进行，故应当追加案外人湖北日臻置业有限公司为本案当事人参加诉讼，并由案外人湖北日臻置业有限公司承担本案的给付责任；2，原告中都混凝土公司主张的违约金没有合同依据，原、被告双方之间仍未进行结算，被告沐言商贸公司就不应当承担违约责任，且双方在对账单中未约定违约责任，即使计算违约金，也只能从结算之日起按照银行同期贷款利率标准进行计算。

被告肖志安辩称，被告肖志安系被告沐言商贸公司的法定代表人，其行为系履行职务行为，应当由被告沐言商贸公司承担民事责任，与被告肖志安个人没有关系，请求人民法院依法驳回原告中都混凝土公司对被告肖志安提出的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告中都混凝土公司提交的证据三系被告沐言商贸公司与原告中都混凝土公司签订的预拌混凝土买卖合同，该合同加盖了被告沐言商贸公司的合同专用章及原告中都混凝土公司的公章，被告沐言商贸公司、肖志安提出其系代案外人湖北日臻置业有限公司履行合同，但其在本案诉讼过程中未提交相应的证据对其主张予以证明，且被告沐言商贸公司、肖志安对该证据的真实性未提出异议，故对该证据本院依法予以采信。2、原告中都混凝土公司提交的证据四系送货单，该送货单显示的送货地点为毛陈日臻锦城1#楼、3#楼，与证据3预拌混凝土买卖合同中约定的建筑工地的地点及栋号一致，被告沐言商贸公司、肖志安称其未收到原告中都混凝土公司送的商品混凝土，但其在本案诉讼过程中未提交相应的证据予以证明，且与事实不符，故本院对该证据依法予以采信。3、原告中都混凝土公司提交的证据五中的商品硂月度结算对账单已由被告肖志安签字予以确认，且被告沐言商贸公司、肖志安对该证据的真实性未提出异议，故对该证据本院依法予以采信；原告中都混凝土公司提交的证据五中的毛陈日臻锦城1#3#总结算单仅加盖了原告中都混凝土公司的财务专用章，该结算未经被告沐言商贸公司、肖志安签字或盖章予以确认，故本院对该证据依法不予采信。4、原告中都混凝土公司提交的证据六分别系被告肖志安向原告中都混凝土公司的银行账户汇款的回单及原告中都混凝土公司出具的收款收据，该证据可以证明被告肖志安于2015年12月1日和2016年3月31日向原告中都混凝土公司分别付款200000元、100000元的事实，被告沐言商贸公司、肖志安提出该付款行为系代表湖北日臻置业有限公司进行，属于职务行为，但其在本案诉讼过程中未提交相应的证据予以证明，故本院对该证据依法予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月，被告沐言商贸公司购买原告中都混凝土公司生产的预拌混凝土用于毛陈日臻锦城1#楼、3#楼工程施工，双方于2015年12月23日签订了一份《预拌混凝土买卖合同》，合同约定合同总量为8000立方米,合同总价为2560000元，双方同时在合同中对预拌混凝土的价格、强度等级、综合单价、结算方式、质量验收标准、合同付款方式、订货与发货方式、权利和义务、违约责任、争议的解决方式等事项均进行了约定。其中合同第二条第五款约定了合同付款方式为：1、月进度付款按甲方（即“被告沐言商贸公司”，以下同）签定的小票（送货单）结算付款，甲方必须在每月20日进行进度结算及付款，乙方（即“原告中都混凝土公司”，以下同）前期垫资500000元，以后每月按工程用量总货款的100%支付，进度付款时间不超过三日，2、前期垫资款项在工程主体结构封顶后一个月内付清……。合同第二条第一款约定：甲方每次需用混凝土时，必须提前24小时以书面形式通知乙方，如用车泵必须提前48小时，再根据乙方承诺的计划时间约定供货，通知单中应明确浇筑时间、浇筑方式、混凝土强度等级、坍落度、数量和浇筑部位。合同第四条第五款约定：未按合同约定向乙方支付购货款，甲方应每天按欠付货款金额的千分之五向乙方支付违约金，同时乙方有权停止供货并有权追究甲方违约责任和要求甲方赔偿由此造成的一切损失。合同第六条第三款约定：甲方委托项目部指定收料员为现场签收核定员。合同签订前后，原告中都混凝土公司先后共计向毛陈镇日臻锦城1#楼、3#楼建筑工地供应预拌混凝土2528立方米。原告中都混凝土公司与被告肖志安分别于2015年8月25日、2015年11月20日、2015年12月20日进行了月度结算对账，确定截止结算日的欠款数额分别为475695元、727960元、911330元，双方在结算对账单上签字、盖章予以确认。被告肖志安先后于2015年12月1日向原告中都混凝土公司付款200000元，于2016年3月31日向原告中都混凝土公司付款100000元，截止起诉前，被告沐言商贸公司尚差欠原告中都混凝土公司货款611330元未付，后原告中都混凝土公司多次派员索要该款项未果，以致成讼。

本院认为，本案属于买卖合同纠纷。被告沐言商贸公司与原告中都混凝土公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，该合同是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原告中都混凝土公司按照合同约定向被告沐言商贸公司指定的毛陈日臻锦城1#楼、3#楼工地供应了预拌混凝土，履行了合同约定的供货义务，被告沐言商贸公司应当按合同约定履行其付款义务，被告沐言商贸公司未按合同约定及时支付货款是造成此纠纷的主要原因，应承担相应的民事责任。被告沐言商贸公司提出该合同的实际履行人是原告中都混凝土公司和案外人湖北日甄置业有限公司，被告沐言商贸公司、肖志安均未收到过本案合同中所涉的货物，也没有在原告中都混凝土公司提交的送货单上签字予以确认，提出其签订合同的行为是受案外人湖北日臻置业有限公司的委托而进行，故应当追加案外人湖北日臻置业有限公司为本案当事人参加诉讼，并由案外人湖北日臻置业有限公司承担本案的全部给付责任的答辩意见。由于被告沐言商贸公司、肖志安在指定期间内未向本院书面申请追加案外人湖北日臻置业有限公司为本案当事人参加诉讼，也未举证证明其签订合同的行为是受案外人湖北日臻置业有限公司的委托的相关证据，双方签订的《预拌混凝土买卖合同》中已明确约定甲方委托项目部指定收料员为现场签收核定员，被告沐言商贸公司、肖志安提出本案所涉货物均是由案外人湖北日臻置业有限公司的工作人员签收，应当由案外人湖北日臻置业有限公司承担本案的全部给付责任与本案事实不符，故本院被告沐言商贸公司、肖志安提出的该答辩意见依法不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》合同主体分别为被告沐言商贸公司和原告中都混凝土公司，被告肖志安作为被告沐言商贸公司的法定代表人，其与原告中都混凝土公司进行结算及付款的行为应认定为履行职务行为，其法律后果应当由被告沐言商贸公司承担；原告中都混凝土公司虽提出被告肖志安作为被告沐言商贸公司的法定代表人、董事、股东，存在人格混同，并提出被告肖志安没有按照约定履行出资义务，但原告中都混凝土公司并未举证予以证明被告肖志安存在上述行为，故本院对原告中都混凝土公司要求被告肖志安连带支付所欠剩余货款611330元的诉讼请求依法不予支持，该货款应由被告沐言商贸公司向原告中都混凝土公司偿付。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”原告中都混凝土公司按被告沐言商贸公司的要求向毛陈日臻锦城1#楼、3#楼供应预拌混凝土2528立方米后，双方分别对前期供应预拌混凝土进行了月度结算，由于被告沐言商贸公司未按合同约定及时支付货款，也未通知原告中都混凝土公司继续供应预拌混凝土，故原告中都混凝土公司根据合同约定有权要求解除双方签订的预拌混凝土买卖合同。对于原告中都混凝土公司提出要求被告沐言商贸公司支付违约金的诉讼请求，由于原、被告双方在合同中对延期付款的违约金及计算方法进行了约定，该约定是双方真实意思的表示，未违反相关法律、法规的禁止性规定，故对原告中都混凝土公司提出的该项诉讼请求，本院依法予以支持，但原告中都混凝土公司提出按欠付货款金额的千分之五计算延期付款违约金其数额过高，本院依法应予调整，被告沐言商贸公司应当以应付货款数额611330元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%（2015年度中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率为5.35%，上浮50%后利率标准为8.025%）向原告中都混凝土公司支付逾期应付货款的违约金，该违约金应当自应自双方最后一次对账之日起（2015年12月20日）计算至判决履行之日止，其违约金数额应为141317.84元。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、解除原告湖北中都集团混凝土有限公司与被告湖北沐言商贸有限责任公司之间签订的预拌混凝土买卖合同。

二、被告湖北沐言商贸有限责任公司于本判决生效后五日内偿付原告湖北中都集团混凝土有限公司货款611330元元及违约金141317.84元。

三、驳回原告湖北中都集团混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11326元，由被告湖北沐言商贸有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

审　判　长　　胡　雷

审　判　长　　孙继武

人民陪审员　　刘成浩

二〇一八年十一月六日

书　记　员　　陈晋军

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百二十二条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

附证据目录：

原告湖北中都集团混凝土有限公司向本院提交了如下证据：

证据一、原告中都混凝土公司的企业营业执照复印件一份。证明原告中都混凝土公司的企业信息和诉讼主体资格。

证据二、被告沐言商贸公司的企业信用信息、被告肖志安的户籍信息复印件一份。证明被告沐言商贸公司的企业信息、被告肖志安的身份信息和诉讼主体资格。

证据三、《预拌混凝土买卖合同》复印件一份。证明原告中都混凝土公司与被告沐言商贸公司之间的买卖合同关系。

证据四、送货单复印件若干份。证明原告中都混凝土公司依照合同约定先后共计向毛陈日臻锦城1#楼、3#楼建筑工地供应预拌混凝土2528立方米的事实。

证据五、结算对账单、总结算单各一份。证明原告中都混凝土公司与被告沐言商贸公司就应付混凝土货款进行了结算、对账的事实。

证据六、被告肖志安向原告中都混凝土公司的银行账户汇款的回单及原告中都混凝土公司出具的收款收据各一份。证明被告肖志安于2015年12月1日和2016年3月31日向原告中都混凝土公司分别付款200000元、100000元的事实，